Хотя я согласен с общим направлением аргументации Суда, тем не менее я придерживаюсь несколько иной точки зрения на фактическую сторону дела. Поэтому я не могу согласиться с судебным решением в части нарушения статьи 8 Конвенции. Осмелюсь ниже изложить свою позицию.

Статья 8 вовсе не требует, чтобы государство рассматривало гомосексуализм, в какой бы форме он ни проявлялся, как эквивалент гетеросексуализма и, соответственно, чтобы закон в обоих случаях демонстрировал одинаковый подход.

С другой стороны, вышесказанное вовсе не означает, что уголовное преследование за добровольные гомосексуальные акты, совершаемые при закрытых дверях (за исключением особых ситуаций, например, случаев злоупотребления служебным положением или когда такие акты имеют место в условиях совместного проживания, например, в закрытых учебных заведениях, казармах и т.д.), является необходимым в соответствии со статьей 8 п. 2 для защиты тех нравственных ценностей, которые данное общество правомерно (как и для целей Конвенции) желало бы сохранить. Поэтому я согласен с общим смыслом доводов, содержащихся в решении Суда, относительно толкования статьи 8 и в особенности п. 2 этой статьи по настоящему делу.

В этой связи, однако, имеются два аргумента, которые я не могу поддержать.

В п. 51 говорится о том, что прилагательное "необходимое" предполагает существование "насущной общественной потребности"- в осуществлении вмешательства (ссылка на решение по делу Хэндисайда от 7 декабря 1976 г. Серия А, т. 24, п. 48). Однако, на мой взгляд, допустив, что в свете статьи 8 п. 2 данная цель правомерна, все меры, принимаемые для ее достижения, следует признать необходимыми, иначе цель действительно не будет достигнута. И именно в этом контексте можно спорить о необходимости применения тех или иных мер, добавив критерии соразмерности цели и средств (см. п. 54, 60 in fine). Поскольку прилагательное "необходимое" относится только к мерам (средствам), оно не позволяет давать оценку того, является ли сама цель правомерной, что, как представляется, делает судебное решение, когда связывает "необходимое" с "насущной общественной потребностью".

Далее, согласно п. 60 (второй абзац) ничто в материалах дела не доказывает, что терпимое отношение североирландских властей к этой проблеме подрывает моральные ценности, преобладающие в этом регионе. Не могу не считать это чисто умозрительным аргументом, лишенным всякой доказательной силы.

Мое несогласие в первую очередь связано с оценкой правовых норм и примененных мер, из-за которых, как жалуется заявитель, он стал жертвой in concerto и все еще является потенциальной жертвой существования оспариваемого законодательства.

(а) Правительство утверждает, что в период между 1972 и 1980 гг. по делам, аналогичным данному делу, уголовных преследований вообще не было. Это утверждение никем не оспаривается, тем более что оно соответствует действительности. Согласно общему праву это преследование может проводиться также и по просьбе частных лиц, если только оно не прекращается службой обвинения. Однако и при такой процедуре в течение всего указанного периода не было примеров подобного уголовного преследования (п. 29-30).

Из всего этого я заключаю, что на практике в Северной Ирландии отсутствует уголовное преследование за гомосексуальные действия, совершаемые взрослыми людьми добровольно и приватно. Существование целого ряда ассоциаций, действующих далеко не тайным образом (заявитель является секретарем одной из них), свидетельствует об отсутствии уголовных преследований. (Комиссия в п. 30 своего доклада перечислила по меньшей мере пять таких ассоциаций.) Ассоциации проводят кампании за легализацию гомосексуальных отношений, а большинство из их членов осуществляют связи (о чем нетрудно догадаться), не скрывая этого.

В подобных обстоятельствах наличие "страха, страданий и психологического стресса", которые якобы испытывал заявитель вследствие применения к нему соответствующего законодательства (п. 40-41), представляется мне маловероятным, хотя Комиссия и Суд не усомнились в этом.

Подводя итог сказанному, полагаю, что в данном деле следует принимать во внимание не букву закона, а фактическую ситуацию в Северной Ирландии, т. е. конкретное отношение компетентных властей к мужскому гомосексуализму на протяжении по меньшей мере вот уже десяти лет.

Ситуация, следовательно, коренным образом отличается от обстоятельств в деле Маркс (решение от 13 июня 1979 г. Серия А, т. 31, п. 27), на которое ссылается настоящее решение (в п. 41). В том деле обжалуемые нормы бельгийского гражданского права применялись непосредственно к заявительницам, которые по этой причине испытывали страдания в своей семейной жизни. В настоящем же деле рассматриваемое законодательство формально действует, но фактически не применяется, и заявитель может организовать личную жизнь по своему усмотрению без какого бы то ни было вмешательства властей.

Конечно, заявитель и стоящие за ним организации стремятся добиться большего, а именно четко выраженной, формальной отмены действующих законов, т. е. своего рода "хартии", объявляющей гомосексуализм вариантом, эквивалентным гетеросексуализму, со всеми вытекающими отсюда последствиями (например, в том, что касается полового воспитания). Однако этот факт не имеет никакого отношения к требованиям статьи 8 Конвенции.

(b) Действия полиции 21 января 1976 г. (п. 30-31) против заявителя можно рассматривать и в ином свете. В тех конкретных обстоятельствах полиция действовала на основании ордера на обыск, выданного в соответствии с Законом о наркотиках 1971 г. Во время обыска полиция нашла бумаги, свидетельствующие о гомосексуальных наклонностях заявителя. Причина, по которой полиция продолжила расследование, заключалась в том, что ей необходимо было выяснить, не имел ли заявитель гомосексуальных отношений с несовершеннолетними. Общеизвестно, что среди гомосексуалов подобная практика широко распространена, а тот факт, что заявитель участвовал в кампании, ратующей за снижение возраста для добровольных гомосексуальных отношений, говорит сам за себя. Расследование проводилось на фоне широкомасштабной полицейской операции, целью которой были поиски сбежавшего из дома подростка, который, как полагали, был связан с гомосексуалами. Более того, досье по делу Даджена было закрыто компетентными судебными органами.

Оценивая в совокупности все эти факты, я прихожу к выводу, что заявитель не может утверждать, что он является жертвой вмешательства в его личную жизнь. На этих основаниях я заключаю, что в данном деле нет нарушения статьи 8.

Заявитель полагает, что имеется нарушение статьи 14 в сочетании со статьей 8 по трем (или даже четырем) пунктам: (а) существование различных законов в разных частях Соединенного Королевства; (b) различия в возрастных ограничениях; (с) и (d) разный подход уголовного законодательства к мужскому и женскому гомосексуализму, а также к гомосексуальным и гетеросексуальным отношениям.

Что касается возраста для добровольного согласия на такого рода связь, то здесь Суд справедливо отмечает (в п. 66, втором абзаце), что его определение - в первую очередь прерогатива национальных властей. Доводы большинства членов Суда сводятся к следующему: мужской гомосексуализм является наказуемым в соответствии с уголовным правом Северной Ирландии, независимо от возраста партнеров. Соответственно только в том случае, если этот возраст будет установлен, может возникнуть проблема в рамках статьи 14. Этот довод вполне понятен и к нему нечего добавить.

Компетентные власти действительно проявляют различия в подходах на основании возраста и проявляют терпимость только по отношению к добровольным гомосексуальным связям между взрослыми людьми. Я нахожу, что по причине, которую не нужно разъяснять, настолько она очевидна, эта дифференциация абсолютно легитимна в свете статьи 14, а посему не дает повода для обвинений в дискриминации.

Относительно других жалоб (а, с, d) большинство членов Суда заявляет, что, констатировав нарушение одной из статей Конвенции, Суд обычно не должен рассматривать дело в рамках статьи 14. Ситуация меняется, когда основополагающим аспектом дела является четко выраженный дискриминационный подход (см. решение по делу Эйри от 9 октября 1979 г. Серия А, т. 32, п. 30). В данном деле последнее условие отсутствует. Кроме того, в нем говорится также, что нет необходимости выносить решение по существу конкретного вопроса, если он поглощается более общим вопросом(см. решение по делу Девеера от 27 февраля 1980 г. Серия А, т. 35, п. 56 гп /те). Именно такой позиции придерживается Суд по данному делу. В этих условиях большинство членов Суда не видят юридической целесообразности в определении того, страдал ли заявитель, помимо всего прочего, от дискриминации в сравнении с другими лицами, которые подвергались меньшим ограничениям при осуществлении такого же права.

Сожалею, что не могу согласиться с таким ходом рассуждений. На мой взгляд, поскольку Суд призван принять решение по поводу нарушения какой-либо нормы Конвенции, наличие которого утверждал заявитель и отрицало Правительство, то при условии, что жалоба признана приемлемой, Суд должен принять решение по поставленному перед ним вопросу, дав ответ по существу поставленной проблемы. Суд не может уйти от этой обязанности, используя формулировки, которые могут ограничить сферу применения статьи 14 до такой степени, что статья потеряет всякую практическую ценность.

Вероятно, бывают чрезвычайные ситуации, когда существующее различие настолько мало, что не наносит физического или морального ущерба тем, кого оно касается. В нашем деле нельзя усмотреть какой бы то ни было дискриминации в рамках статьи 14, даже если подчас трудно найти объективное и разумное объяснение имеющимся различиям. Только при этих условиях принцип "de minimis non curat praetor" был бы, на мой взгляд, приемлемым (см. mutatis mutandis мое отдельное мнение по делу Маркс, с. 58). Однако я не нахожу, что эти условия имеются в настоящем деле, и посему полагаю, что следовало занять определенную позицию относительно статьи 14 применительно к жалобе заявителя.

(а) Разнообразие внутреннего законодательства, свойственное федеральному государству, само по себе не может явиться причиной дискриминации, поэтому нет необходимости оправдывать подобное разнообразие. Утверждать обратное значило бы совершенно игнорировать самую суть федерализма.

(с) и (d) Разница в характере гомосексуального и гетеросексуального поведения кажется очевидной, и эти два типа поведения порождают далеко не идентичные проблемы морального и социального характера. Существуют реальные различия как в природе, так и в масштабах проблем, которые ставят перед обществом два типа гомосексуального поведения - мужской и женский. Таким образом, различный подход к ним со стороны уголовного права вполне обоснован и объективно оправдан.

Соответственно, я прихожу к выводу о том, что в данном деле отсутствует нарушение статьи 14 в сочетании со статьей 8 в отношении любой из жалоб заявителя.

СОДЕРЖАНИЕ