1. Право Северной Ирландии не относит гомосексуализм как таковой к правонарушениям и осуждает не все гомосексуальные действия. Закон 1885 г. - это единственный из двух законодательных актов, ставших предметом критики при рассмотрении этого дела, про который можно сказать, что он прямо посвящен активному гомосексуальному поведению. Закон объявляет преступлением совершение грубых непристойных действий между лицами мужского пола приватно или публично. Положения Закона 1861 г., с которыми также не согласен заявитель, применялись в равной степени к гетеросексуальным и гомосексуальным отношениям. Жалоба заявителя направлена только против применения положений Закона 1861 г. о гомосексуальных отношениях того типа, который упомянут в оспариваемой статье. В данном деле Суд касается только одного из таких типов отношений, а именно противоестественных половых отношений между мужчинами.

2. Закон 1885 г. не определяет какие-либо специфические действия, характеризующиеся грубой непристойностью, а просто запрещает "грубую непристойность". Непристойные действия между лицами мужского пола рег зе не являются преступлением, наказуемы только те из них, которые представляют собой "грубую непристойность". Какие именно действия могут подпадать под эту категорию - это решает в зависимости от конкретных обстоятельств дела суд.

3. Заявитель не утверждал, что он когда-либо совершал, желает или намерен совершать действия, запрещенные Законами 1861 и 1885 гг. Посути, если бы он предпочел участвовать в каких-либо запрещенных действиях, то правовые последствия в случае применения закона выразились бы во вмешательстве в его личную жизнь, защита которой гарантирована статьей 8 Конвенции. Власти не приняли против него никаких мер в соответствии с законодательными нормами.

4. Полиция заинтересовалась, действительно ли заявитель имел гомосексуальные отношения. Суду неизвестно, имелся ли состав уголовного преступления в соответствии с какой-либо нормой оспариваемого законодательства. Документы, которые побудили полицию заинтересоваться данным делом, были обнаружены во время обыска, произведенного во исполнение Закона о наркотиках. Заявителя попросили пройти в полицейский участок, чтобы inter alia продолжить расследование и его гомосексуальных отношений. Заявитель добровольно согласился пойти в полицию. Если бы заявителя привели в полицию против его воли, исключительно для продолжения допроса о его предполагаемых гомосексуальных связях, то он бы оказался жертвой неправомерного лишения свободы и по закону Северной Ирландии подал бы иск о взыскании ущерба в обычный гражданский суд. Из заявления очевидно, что силовые действия к нему не применялись и не планировались и что его приход в полицию был совершенно добровольным. В полицейском участке он был проинформирован, что ни в коем случае не обязан отвечать на вопросы или делать какие-либо заявления. Тем не менее такое заявление было сделано, но его содержание Суду неизвестно. Суд не знает, носило ли оно обвинительный или оправдательный характер. Полицией или службой обвинения не было возбуждено и уголовное дело против заявителя о его предполагаемой гомосексуальной деятельности.

Не возникло никаких вопросов о нарушении права неприкосновенности жилища заявителя, т. к. полиция имела ордер на обыск. Никакой жалобы на неправильное оформление ордера и на приход полиции заявитель не подал. Полицией были изъяты некоторые личные бумаги заявителя, включая корреспонденцию и дневники. Суд не был проинформирован, имели ли эти бумаги отношение к подозрениям в причастности заявителя к преступлениям, связанным с наркотиками. Никакой жалобы в связи с изъятием бумаг он не подал.

5. Совершенно ясно, что предметом дела заявителя является скорее его право требовать от властей соблюдения его прав. Что касается лично его, то это дело едва ли равнозначно иску quia timet. Не будучи пострадавшим от уголовного преследования, он по существу просит Суд проверить две нормы законодательства страны - члена Конвенции. Однако Суд не правомочен принимать решения декларативного характера. Его задача - определить, имело ли место нарушение права заявителя, что причинило ему вред. На мой взгляд, если бы Суд взял на себя иные функции и рассматривал ситуации, когда заявитель не является жертвой, это имело бы далеко идущие последствия для всех государств - участников Конвенции.

6. По моему мнению, заявитель не доказал, что он является жертвой в смысле статьи 25 Конвенции, и, следовательно, не имеет права на решение Суда, которого добивается.

1. Если заявителя считать жертвой в смысле статьи 25, тогда надо рассматривать применимость к его делу статьи 8.

Пункт 1 статьи 8 предусматривает: "Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, неприкосновенности его жилища и тайны корреспонденции". В деле нет вопроса, относящегося к семейной жизни. Поэтому фактически суть жалобы заключается в том, что заявитель претендует на право совершать гомосексуальные действия, предположительно, приватно.

8. Первый вопрос, который следует рассмотреть, - смысловое значение п. 1 статьи 8. Возможно, лучшую и самую лаконичную юридическую формулу, раскрывающую смысл английского слова "privacy", дали Уоррен и Брэндис, определив "privacy" как "право оставаться наедине". Возникает вопрос, надо ли толковать право на уважение личной жизни, предусмотренное статьей 8 п. 1, в качестве абсолютного права, независимо от характера поведения в рамках личной жизни, и не допускать ни при каких условиях никакого нарушения этого права, за исключением случаев, предусмотренных в статье 8 п. 2?

По сути та "личная жизнь", которую защищает статья 8 п. 1, ограничена ее определенными формами. В любом конкретном случае человеческая личность может в своей частной жизни проявлять вредные и даже опасные наклонности, способные оказывать пагубное влияние на самого человека и на окружающих. По-видимому, Суд не считает существенным фактором то, что в данном случае "личная жизнь" может затрагивать не только одного человека или более чем одного человека. Если для целей этого дела применить данное предположение, то возникает вопрос, можно или нет оправдать вмешательство, с которым не согласен заявитель (п. 2. статьи 8). В свою очередь следует отметить, что взаимосвязанные общественные проявления личной жизни или "личной морали" ограничены пределами п. 2 этой статьи. Вне всякого сомнения, вмешательство, если таковое имело место, было осуществлено в соответствии с законом. Вопрос, который возникает в связи с п. 2 статьи 8, заключается в следующем: было ли вмешательство, разрешенное законом, необходимо в демократическом обществе в интересах защиты здоровья и общественной морали, а также прав и свобод других лиц?

9. Отсюда возникает старый как мир философский вопрос о цели закона. Существует ли сфера морали, до которой нет дела закону, или закон должен надлежащим образом следить за соблюдением моральных устоев? Этот вопрос в контексте юриспруденции Соединенного Королевства и философских основ права в наше время обсуждали профессор Харт и лорд Девлин. В общих чертах первый воспринял философские взгляды, которые в прошлом веке выражал Джон Стюарт Милль, в то время как последний полагал, что мораль тесно связана с правом. Лорд Девлин утверждает, что, поскольку закон существует для защиты общества, он должен защищать не только индивидуума от разврата, эксплуатации и нарушения его прав, но "также защищать общество и его политические и моральные воззрения, без которых люди не могут жить вместе. Нравственность индивидуума не безразлична обществу так же, как и его лояльность. С ними оно процветает, а без них погибает".

Лорд Девлин также утверждает, что уголовное право Англии не только "с самого начала занималось вопросами морали, но и продолжает следить за соблюдением моральных принципов". Среди деяний, по которым возбуждались уголовные дела и которые он отнес к категории преступлений против нравственности (несмотря на то, что является спорным, наносят ли они ущерб обществу), были эвтаназия, т. е. умерщвление лица по его просьбе,массовые самоубийства, дуэли, аборты, кровосмесительные связи братьев и сестер. Все эти действия могут совершаться приватно, не нанося при этом ущерба другим, и они не означают разврата или эксплуатации других. Однако, как он отмечает, никто не заходит столь далеко, чтобы вынести все эти проблемы за пределы уголовного законодательства как относящиеся к морали частной жизни.

10. Похоже, что Соединенное Королевство действительно считает, что в принципе оно может в законодательном порядке бороться с безнравственностью. В современном законодательстве Соединенного Королевства ряд уголовных законов основывается на моральных принципах, и назначение этих правовых норм - обеспечить соблюдение морали в обществе. Жестокость по отношению к животным является незаконной по причине морального осуждения того удовольствия, которое получают люди, причиняющие боль животным. Законы, ограничивающие или запрещающие азартные игры, касаются той этической стороны азартной игры, которая влияет на характер игрока как члена общества. Целью законодательства, направленного против расовой дискриминации, является формирование общественной морали, а также изменение человеческого поведения путем применения наказания.

11. Противоположная точка зрения на мораль и закон в английской юриспруденции, выразителем которой являлся Джон Стюарт Милль, заключается в том, что закон не должен вмешиваться в вопросы личной морали более, чем это необходимо для поддержания общественного порядка и защиты граждан от того, что для них пагубно и оскорбительно. В соответствии с этим воззрением существует область морали, которая, скорее всего, является делом совести каждого, как свобода мысли и убеждений. Комитет Волфендена в своих рекомендациях частично ссылается на эту точку зрения, полагая излишним невмешательство закона в добровольные гомосексуальные отношения между взрослыми мужчинами. По этому поводу Комитет Волфендена заявил:

"Остается еще один дополнительный аргумент, который, как мы полагаем, является решающим, а именно аргумент о том важном значении, которое общество и закон должны придавать свободе выбора в вопросах личной морали. Даже если общество преднамеренно, с помощью закона, уравнивает сферы преступления и греха, должна оставаться область нравственности и безнравственности, до которой, выражаясь кратко и просто, закону нет дела. И сказать так не значит прощать или поощрять безнравственность".

Этот аспект доклада Комитета Волфендена известен Суду (см. п. 60-61 судебного решения).

12. Суд также согласился с заключениями доклада Волфендена в том, что касается необходимости определенного контроля над добровольными приватными гомосексуальными отношениями, особенно там, где надо "обеспечить достаточные гарантии против использования и развращения других лиц, в частности, тех, кто является особо уязвимым по причине своего юного возраста, слабости тела и духа, неопытен или находится в состоянии физической, служебной или экономической зависимости" (п. 49 решения). Далее Суд признает, что необходима правовая норма для защиты не только отдельных слоев общества, но и морального духа общества в целом (там же). Однако опыт показывает, что использование и моральное разложение других не ограничиваются только теми, кто молод, слаб телом или духом, неопытен или находится в состоянии физической, моральной или экономической зависимости.

13. Тот факт, что человек соглашается принимать участие в гомосексуальных отношениях, не является доказательством того, что он имеет природную склонность к гомосексуализму. Следует проводить различия между гомосексуалами, которые являются таковыми в силу врожденного инстинкта или физической конституции (это считается неизлечимым), и теми, чьи наклонности объясняются отсутствием нормального полового развития или полученной привычкой, или другими подобными причинами (данный вид гомосексуализма излечим). Что касается тех, кто неизлечим, то их действия надо рассматривать как отклонение от нормы или как физическую неполноценность и обращаться с такими людьми с сочувствием и терпимостью и не допускать, чтобы они становились жертвами тех наклонностей, которые не в состоянии контролировать и за которые не могут нести ответственности. Тем не менее возникают и другие проблемы, когда эти наклонности находят выражение непосредственно в действиях. По признанию Суда, разврат, который необходимо контролировать, и моральный дух общества, который надо защищать, возможно, тесно связаны с тем, что эти природные наклонности перерастают в противоестественные отношения. Даже если предположить, что один из двух человек при этом имеет неизлечимую природную склонность, то второй ее может не иметь. Известно, что многие лица мужского пола - гетеросексуалы или пансексуалы вступают в подобные отношения не из-за неизлечимой наклонности, а ради полового возбуждения. Однако следует признать, что дело заявителя обжаловалось в связи с ситуацией, когда лицо мужского пола по природе своей либо предрасположено, либо ориентировано на гомосексуальные связи. Поскольку обратное не доказано, Суд принял это за основу и в своем решении касается только отношений лиц мужского пола гомосексуальной ориентации (см., например, п. 32, 41 и 60 решения).

14. Если признается, что государство заинтересовано в сохранении моральных устоев общества, то оно имеет право принимать те законы, которые считает необходимым для достижения этих целей. Верховенство права зависит от морального согласия в обществе, при демократии закон не может абстрагироваться от этого. Если закон завышает или, наоборот, занижает требования этого консенсуса, то такой закон вызывает презрительное отношение. Нельзя насаждать добродетель с помощью закона, но он может стать рассадником порока, если делает борьбу за добродетель чрезмерно сложной. Такая ситуация может привести к эрозии морального духа страны. Конечное оправдание закона в его служении нравственным целям. Справедливо и то, что многие формы безнравственности, которые могут оказывать разлагающее влияние на общество, не подпадают под запретительное или уголовное законодательство. Однако это не сказывается отрицательно на моральном духе общества и свидетельствует о том, что практически нельзя создать эффективное законодательство, охватывающее все сферы аморального поведения. Там, где принимаются законы в данной сфере, очевидна озабоченность "благоразумного законодателя" состоянием нравственности в обществе.

Тем более не следует упускать из виду и то, что многие из рекомендаций Комитета Волфендена о том, что гомосексуальные отношения между взрослыми мужчинами не должны подвергаться уголовному преследованию, основаны на убеждении, что подобный закон очень трудно применить и что в случае его применения он, весьма вероятно, принесет больше вреда, чем пользы, поощряя другое зло, например шантаж. Совершенно необязательно, чтобы это происходило повсеместно. Соответствующие условия могутбыть различными в разных сообществах. Опыт показывает, что определенные половые отношения, которые сами по себе не противоречат уголовному праву, также могут стать объектом шантажа, если они оскорбляют моральный дух общества: супружеские измены, женский гомосексуализм и мужской гомосексуализм там, где он не запрещен законом.

15. Мораль в отношениях между полами - это лишь часть общей морали, и нельзя уйти от вопроса, является ли мораль в области половых отношений "только частной моралью" или она неразрывно связана с моралью общественной. На сексуальное поведение больше влияет культура, чем потребности инстинкта. Некоторые тенденции культуры могут вызывать и ошибочные установки. Нормы и предписания закона, призванные регламентировать сексуальное поведение, являются важным фактором, формирующим культурные и общественные институты,

16. На мой взгляд, ссылка Суда на тот факт, что в большинстве государств-участников приватные гомосексуальные отношения между взрослыми более не считаются уголовно наказуемыми деяниями (п. 60 этого решения), отнюдь не является аргументом. Двадцать одна страна входит в Совет Европы. Они занимают территорию от Турции до Исландии и от Средиземноморья до полярного круга и охватывают значительное многообразие культурных и моральных ценностей. Суд отмечает, что не может не замечать тех значительных изменений в законах в отношении гомосексуального поведения, которые произошли в странах-участницах (там же). Было бы прискорбно делать отсюда вывод о том, что на этой основе можно говорить об общей европейской норме в праве, регламентирующем гомосексульное поведение.

17. В Северной Ирландии твердо придерживаются религиозных убеждений, и они оказывают непосредственное влияние на мировоззрение значительного большинства людей в области сексуальной морали. Эти взгляды в том, что касается мужского гомосексуализма, и в частности педерастии, возможно, резко расходятся со взглядами членов других обществ в Европе. Является ли этот факт недостатком, по меньшей мере спорно. Подобное отношение к противоестественной сексуальной практике не отличается существенно от того, которое на протяжении всей истории обусловливало этику еврейской, христианской и мусульманской культур.

18. Уголовное право Соединенного Королевства никогда не было единообразным, поскольку в стране несколько правовых систем. Суд признает, если в одной стране существуют различные сообщества, компетентные власти могут столкнуться с различными требованиями морального и общественного характера (п. 56 решения). Суд также признает, что обжалуемые меры следует рассматривать в контексте североирландского общества (там же). Поскольку Правительство Соединенного Королевства несет ответственность за изменения в любой правовой системе, действующей в Соединенном Королевстве, оно выяснило мнение населения Северной Ирландии относительно возможности изменения законодательства, касающегося гомосексуального поведения. Хотя, возможно, Правительство и ошибается в оценке последствий изменения законодательства для североирландского общества, оно тем не менее может хорошо, если не лучше, чем Суд, оценить ситуацию. Уголовные санкции, вероятно, не самый желательный способ решения этой проблемы, однако ее надо оценивать в свете реальных условий в Северной Ирландии. Во всех культурах сексуальная мораль - особенно чувствительная тема, а последствия некоторых видов безнравственного поведения в сексуальной сфере весьма нелегко оценить с той же точностью, с какой можно оценить, например, пытки, унизительное или бесчеловечное обращение. В этом случае ссылка Суда в его решении по данному делу (п. 60) на дело Тайрера не очень убедительна. Можно предположить, что и решение по делу Маркс не имеет прямого отношения к настоящему делу.

19. Даже если предположить (а я так не считаю), что народ Северной Ирландии более "отсталый" по сравнению с народами других стран Совета Европы с точки зрения его отношения к гомосексуальной практике, то это является по преимуществу оценочным суждением, которое целиком зависит от исходной посылки. Трудно определить, каковы были бы последствия для североирландского общества, если бы закон в настоящее время разрешал (даже обеспечив гарантии для тех, кто нуждается в защите) гомосексуальные отношения того типа, которые сейчас запрещены. Осмелюсь предположить, что Правительство, которое проанализировало данную проблему, может оценить ее лучше, чем Суд, тем более что Суд признает законодательную компетенцию государства в этой сфере и сомневается лишь в соразмерности последствий действующего законодательства.

20. Роль закона - влиять на общественную мораль, и если Правительство-ответчик придерживается мнения, что предполагаемые изменения в законодательстве окажут разрушительное действие на моральные устои общества, тогда, на мой взгляд, оно имеет право сохранить действующее законодательство. Решение Суда не говорит о том, что гомосексуальная практика, в частности уголовно наказуемая, фактически относится к основным правам человека. Тем не менее это решение могут приветствовать те, кто стремится затушевать разницу между гомосексуальными и гетеросексуальными отношениями.

21. В докладе Волфендена отмечается, что одной из функций уголовного права является сохранение общественного порядка и приличий, а также предоставление достаточных гарантий против использования и развращения других, и рекомендуется и далее считать преступлением "склонение или попытку склонения к действиям грубой непристойности лиц мужского пола, независимо от того, подпадает ли подобное действие под состав уголовного преступления". Взрослые, даже при их добровольном согласии, могут быть развращены и использованы по причине их собственной слабости. На мой взгляд, это та сфера, в которой законодательству предоставляется широкая свобода действий или широкие пределы усмотрения, на которые не следует посягать за исключением тех случаев, когда совершенно очевидно, что законодательство таково, что никакое разумное общество не могло принять нечто подобное. С моей точки зрения, в данном деле нет доказательств, что перед нами такого рода случай.

22. В Соединенных Штатах Америки прошел важный судебный процесс, затронувший гарантии неприкосновенности личной жизни (прайвеси), предусмотренные Конституцией США. Верховный Суд и другие суды поддержали право на прайвеси супружеских пар против закона, который имел целью контроль за половой жизнью в браке, включая содомию. Тем не менее эти суды отказались распространить конституционные гарантии прайвеси, предоставленные ими супружеским парам, на гомосексуальные отношения или гетеросексуальную содомию вне брака. Другими словами, публичный интерес заставил признать абсолютную прайвеси в браке и прайвеси сексуального поведения в браке.

Поскольку семья является основной ячейкой общества, то интересы прайвеси супругов, естественно, важнее для государства, чем сфера вне-брачных половых отношений, тем более развратных и аморальных. Вне брака нет такой настоятельной потребности в прайвеси, которая по своей природе должна превалировать именно в брачных отношениях.

23. Следует отметить, что статья 8 п. 1 Конвенции говорит о "личной и семейной" жизни. Если применять правило eiusdem generis, тогда его следует толковать как относящееся к личной жизни, в контексте, например, с правом воспитывать детей в соответствии со своими философскими и религиозными принципами или в своем поведении в семейной жизни быть свободными от вмешательства извне - таково общее и основополагающее право личности. На это не может претендовать гомосексуализм.

24. По моему мнению, в данном деле отсутствует нарушение статьи 8 Конвенции.

25. Я согласен с решением Суда в отношении статьи 14 Конвенции.

СОДЕРЖАНИЕ